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A transmissão da cláusula arbitral ao segurador sub-rogado, uma análise dialética sob a ótica da doutrina e jurisprudência brasileira

 

Com o incremento das atividades econômicas em nosso país, novas questões jurídicas são postas para decisão do Judiciário, intérprete final das leis. Dentre elas uma atinge especialmente o mercado de seguros, a possibilidade da transmissão da Cláusula Compromissória ao Segurador sub-rogado. Tema relevante e instigante, que envolve não só matéria civil, mas também a processualística arbitral.

A Arbitragem, mecanismo alternativo de solução de conflitos, é hoje parte das políticas públicas que tentam desafogar o Judiciário. Após duas décadas de existência, impulsionada fortemente pelo crescimento financeiro do país, tal instituto ganhou notoriedade e adeptos também no mercado segurador.

No entanto, algumas questões merecem a reflexão de todos os envolvidos neste mercado. A avaliação da possibilidade e quais as consequências para o Segurador não signatário de Cláusula Arbitral se vincular a ela, após ter pago a indenização a seu segurado, em decorrência de contrato firmado por ele com o terceiro causador dos danos.

Como se sabe a atividade securitária, voltada para a garantia dos danos, não dependente apenas da arrecadação dos prêmios como fonte primária e sustentáculo do fundo comum administrado pelas Seguradoras. Vital também para o desenvolvimento dessa parte da atividade dos seguros de danos, é um dos princípios basilares do Contrato de Seguro, o da Sub-Rogação.

Com efeito, além de garantir o reequilíbrio econômico-financeiro das reservas que permitem o pagamento das indenizações aos segurados, há de se ressaltar também o aspecto punitivo-pedagógico do Princípio da Sub-rogação, do ponto de vista da responsabilização do causador do dano ao impedir a impunidade do terceiro responsável pelo dano provocado ao segurado.

A quaestio iuris que necessita ser perscrutada é: há limites aos “direitos e ações” transmitidos pelo Segurado ao Segurador por ocasião da sub-rogação operada com o pagamento da indenização securitária.

Para tanto, é importante lembrar que a sub-rogação é, por natureza jurídica, típica forma de adimplemento, na qual, mesmo com a quitação da obrigação original, remanesce, por parte do causador do dano, o dever de reparar aquele que substituiu o credor primitivo.

Nessa toada, a sub-rogação legal prevista no direito brasileiro, que se alinha à escola doutrinária francesa e italiana, estabelece-se como meio indireto de pagamento com a possibilidade de haver adimplemento sem extinção da dívida, tem efeito típico da sub-rogação legal, a saber, o substitutivo e não transmissivo.

Porém, há quem defenda que os efeitos da sub-rogação para com o Segurador é de caráter transmissivo quanto aos direitos materiais e processuais do segurado ao segurador, para que este promova as medidas cabíveis de proteção dos direitos nos quais se investiu, fazendo com que o Segurador sub-rogado assuma a posição original do segurado, incluindo-se todos os inconvenientes do crédito.

Cabe dizer, contudo, que a lei, no art. 349 do Código Civil, expressamente estatui que: “A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”, silente, portanto, se alguns ônus poderiam ser impostos ao Segurador sub-rogado.

Neste sentido, o STJ, apesar de poucos pronunciamentos a respeito da limitação dos direitos transmitidos ao Segurador sub-rogado, decidiu que as convenções res inter alios acta celebradas pelos segurados não são transmissíveis ao Segurador por conta da sub-rogação, cita-se como exemplo, a eleição de foro, cuja prerrogativa processual do foro excepcional não se transmite às seguradoras que, tão-somente, suportam os ônus financeiros e, regressivamente, sub-rogam-se materialmente nos direitos do credor.

A fim de ampliar a compreensão do tema, importante ilustrar a proposição ora sob estudo.

Nesse sentido, imagine-se que o Segurado tenha firmado um contrato (de Empreitada, Transporte de bens, Manutenção de Equipamento, por exemplo) com uma outra empresa.

Pois bem, concluído ou não o objeto do contrato entre o Segurado e o Terceiro (p.ex.: construída a coisa, entregues os bens ou mercadorias), decide-se então firmar contrato de Seguro, seja após a celebração do dito contrato primevo ou mesmo concomitantemente, se for compatível com a operação.

Assim, se acaso ocorrer o sinistro pela avaria do bem transportado ou construído e a Seguradora indenizar o segurado, poderá intentar a competente ação de ressarcimento contra o causador do dano, ou seja, a Empreiteira, Transportadora e ou Prestadora de Serviços de Manutenção. Em juízo, o causador do dano pode alegar como matéria de defesa a aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem firmado anteriormente com Segurado (credor originário), ora substituído pela Seguradora em decorrência da sub-rogação operada pelo pagamento da indenização.

Em uma visão mais correta, ao olhar deste analista, entendemos que a seguradora após pagar a indenização ao segurado, assume a posição jurídica do segurado, ou seja, passa a ser visto como se contratante fosse e, por consequência, submetido às regras contratuais adrede assumidas.

E isso se faz com fulcro na doutrina, ainda que esparsa para tratar desse tema, contudo é possível citar o artigo escrito pela Dra. Fabiane Verçosa[1] sobre esse assunto, sustentando que a sub-rogação atrai para o segurador também as obrigações e todos os seus acessórios.

A autora o faz, interpretando os excertos de ilustres doutrinadores, tais como, Silvio Rodrigues, quando expôs sobre a sub-rogação e seus reflexos:

“Como o pagamento puro simples, extinguindo a dívida, extingue os acessórios, a sub-rogação representa enorme vantagem, pois transfere ao sub-rogado esses mesmos acessórios, sem haver mister de constituí-lo de novo, pois é a própria relação jurídica original, em sua integralidade, que lhe é transmitida.[2]

Além do brilhante catedrático e civilista Caio Mário, que deixou a seguinte lição sobre o tema:

“Qualquer que seja a sub-rogação – legal ou convencional – adquire o sub-rogado o próprio crédito do sub-rogante, tal qual é. Opera, assim, a substituição do credor pelo sub-rogatário, que recebe o crédito com todos os seus acessórios, mas seguido também dos seus inconvenientes, e das suas falhas e defeitos. Suporta o sub-rogado, evidentemente, todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar.[3]

Desta forma, a seguradora se sub-roga tanto nos direitos como nos deveres de seu segurado, de tal modo, se vincularia à Cláusula Compromissória, ainda que dela não seja signatária.

Referida visão, ao tratar da vinculação da Seguradora sub-rogada aos termos prévios da convenção de arbitragem se apoia na visão da common law aplicando, como dito anteriormente, ao sub-rogado os privilégios e limitações existentes ao segurado, incluindo então a obrigação de arbitrar os conflitos se assim houver sido contratado entre o segurado e o terceiro causador dos danos.

Para esse entendimento, a transmissão da cláusula arbitral a terceiro é pacífica se vista sob a ótica da prática internacional da arbitragem, que aceita a aplicação por referência do Compromisso Arbitral nas hipóteses de sucessão, cessão de créditos ou de contratos e fusão, cisão ou incorporação de sociedades, não podendo ser indiferente também à sub-rogação.

Como se pode observar, embora trazido à reflexão, possível acreditar que a posição prevalecente, defendida acima, poderá ser futuramente adotada pelo E. STJ através da interpretação da Lei da Arbitragem e também do instituto da sub-rogação do segurador, de modo a ser definido se a Cláusula Compromissória de Arbitragem poderá ser transmitida ao segurador sub-rogado.

Porém, a reflexão sobre o tema é válida e premente.

Luis Eduardo Pereira Sanches
Advogado – Trajano Neto & Paciornik Advogados Associados

 

[1] VERÇOSA, Fabiane. Revista Brasileira de Arbitragem – v.1, n. 1 (jul./out..2003) – p. 46-55.

[2] SILVA, Caio Mário da. Op. Cit. p. 258.

[3] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil – Teoria Genal das Obrigações. 21. Ed. Revista e atualizada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro:  Forense, v. II, 2006. p. 258.